Защита от недобросовестной рекламы: виды и ответственность

Рекламодатель, а кто несёт ответственность за рекламу?

Можно ли переложить ответственность на другое лицо?

В нашей практике часто встречаются договоры, в которых рекламодатели передают всю ответственность за нарушение рекламного законодательства и законодательства об авторских правах рекламному агентству. Такие договоры нередко приносят ответчики по искам о защите авторских прав фотографов, которых мы представляем в суде, ожидая, что им удастся избежать ответственности. По стечению обстоятельств «рекламные агентства» часто не известны никому, не действуют или даже ликвидированы. Российское законодательство не предусматривает возможности исключить ответственность передав её какому-то другому лицу, в противном случае это бы означало возможность изменения виновного лица за нарушение антимонопольного, административного и даже уголовного правонарушения в сфере оборота интеллектуальной собственности.

В договорах со СМИ на размещение рекламы постоянно встречаются ссылки на то что СМИ, редакция или редактор несут ответственность за соблюдение указанного законодательства, в связи с чем у рекламодателей складывается впечатление, что им нужно полностью полагаться на СМИ. В действительности СМИ отвечает лишь как рекламораспространитель согласно Закону о рекламе за себя, что не исключает ответственность рекламодателя, который:

1. Утвердил рекламный макет (письменное, по электронной почте или совершил иные действия свидетельствующие об этом)
2. Не проявил достаточной осмотрительности при утверждении рекламного макета на предмет нарушения рекламного законодательства в целом;
3. Не проверил законность используемых объектов авторских прав (тексты, изображения и др.)

Ответственность за использование объектов авторских прав наступает как в случае, когда рекламодатель сам их и предоставил, так и когда это сделало СМИ или другие лица. В случае предоставления третьими лицам объектов авторских прав без согласия их правообладателя, конечно, влечет не столь значительную ответственность, но является достаточно новым явлением. Такая практика появилась после судебного спора между ЗАО «Октябрьское поле» (правообладатель и истец) и Торговым домом «Перекресток», которого суд обязал заплатить 10 тыс. рублей за то, что одноименный магазин не проверил законность использования фотографии в журнале «ТВ-Парк», который продавался в этом магазине.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение следующих требований:

1. распространение недобросовестной рекламы;
2. распространение недостоверной рекламы;
3. нарушение общих требований к рекламе;
4. нарушение правил защиты несовершеннолетних в рекламе;
5. рекламу товаров, реклама которых запрещена;
6. нарушение правил рекламы товаров при дистанционном способе продажи;
7. нарушение правил рекламы стимулирующих мероприятий;
8. в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах;
9. нарушение сроков хранения рекламных материалов;
10. нарушение законодательно установленных правил рекламы алкогольной продукции, оружия, лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания, основанных на риске игр и пари, финансовых услуг, ценных бумаг, договора ренты, услуг медиаторов.

Реклама на сайтах в сети Интернет
В отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций (например, в виде всплывающего баннера), такая информация согласно Письму ФАС РФ от 29.07.2010 №АЦ/24295 “О ценовой информации, размещенной на сайте компании” может быть признана рекламой. Соответственно, если цена на услугу или товар указывается в информации, признаваемой рекламой, в этом случае она должна быть указана в рублях. Последнее особенно актуально для туристических компаний и иных организаций, в деятельности которых принято использование иностранной валюты в работе с потребителями.
Почтовые и смс-рассылки. Спам
Распространение рекламы по смс, электронной почтой и через различные интернет-мессенджеры (Skype, ICQ, Viberи др.) допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается автоматическая рассылка путем подборки адресов или номеров мобильных телефонов.
Баннерная реклама
Баннер как заведомо ограниченный по размерам рекламоноситель нередко становится объектом претензий со стороны ФАС. Основные претензии сводятся к тому, что рекламодателем предоставлена неполная информация. Несмотря на объективную невозможность размещения на таком рекламоносителе всей информации о товаре (услуге) суды поддерживают позицию антимонопольного органа о том, что отсылка к веб-сайту как источнику дополнительной информации для целей выполнения требований Закона о рекламе является недопустимой.
Контекстная реклама
Вопреки указанному выше про баннерную рекламу судебная практика по контекстной рекламе о неполноте информации преимущественно противоположная. Суды считают контекстную рекламу разновидностью «быстрых ссылок» на текст контекстной рекламы (то есть страницу рекламируемого товара или услуги), который содержит всю необходимую информацию в соответствии со ст. 28 Закона о рекламе.

Вы можете посмотреть или скачать презентацию об ответственности рекламодателей.

Что будет, если нарушить

После отмены в 2003 году уголовной ответственности за заведомо ложную рекламу, преступлениями в нашей стране признается только реклама порнографических материалов, в том числе – среди несовершеннолетних и с их изображениями.

«За что могут посадить маркетолога. Краткий экскурс по законодательству»

За любые другие нарушения законодательства о рекламе ответственность административная. Нормы делятся на общую и специальные:

1. Общая норма – ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». Максимально возможный штраф по этой статье для юридических лиц – до 500 000 руб., для кредитных организаций – до 800 000 руб.
2. Специальные нормы:
   ст. 5.9 КоАП РФ «Нарушение в ходе избирательной кампании условий рекламы предпринимательской и иной деятельности» – до 30 000 руб.;
3. ст. 6.13 КоАП РФ «Пропаганда наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, новых потенциально опасных психоактивных веществ» – до 1 000 000 руб. или приостановление работы до 90 суток с конфискацией;
4. ст. 6.20 КоАП РФ «Изготовление юридическим лицом материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних и оборот таких материалов или предметов» – до 5 000 000 руб. или приостановление работы до 90 суток с конфискацией;
5. ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ «Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей» – до 600 000 руб.

Мы привели максимальные суммы штрафов для юрлиц, для физиков и должностных лиц цифры меньше.

Если предприниматель осознанно или случайно провел акцию, которая по сути является лотереей, но не выполнил требований ФЗ «О лотереях», может наступить ответственность по ст. 14.27 КоАП РФ «Нарушение законодательства о лотереях» – до 350 000 руб. для юрлиц.

Недобросовестная реклама: знай своего врага

Порочащая.

Это реклама, в которой конкуренты обвиняются в нарушении закона, игнорировании этических норм, бесчестности, отступлении от моральных норм, обмане клиентов. В эту категорию относится и реклама, которая оскорбляет людей, не пользующихся теми или иными товарами-услугами. Например, в рекламном ролике пельменей «Царь-батюшка» главный герой отпихивал от себя тарелку со словами: «От ваших равиолек дождешься желудочных колик!». Это было открытое нападение на — конкурента «Царя-батюшки».

Зонтичная.

Реклама, продвигающая запрещенный к рекламированию товар: например, алкогольные напитки. Обычно это делается так: производитель использует какой-нибудь характерный признак, по которому сразу угадывается истинный продукт, но «прикрывает» его разрешенным к рекламированию товаром. Пример — скандал с : никакой рекламы на билборде не было, просто пейзаж с каюром и собачьей упряжкой, однако использовался характерный логотип с отпечатком собачьей лапы. Производитель утверждал, что рекламирует сообщество поклонников собак породы хаски.

Сравнительная.

По названию понятно — один производитель использует сравнение с конкурентом, чтобы возвысить свой бренд. Имеются в виду уничижительные сравнения, убеждения в преимуществах своего товара перед конкурентным, умышленное низведение положительных характеристик другого товара. Классический пример — бесконечные войны сетей быстрого питания «Макдональдс» и «Бургер Кинг»:

Сравнение может быть неявным — когда производитель использует синонимы, намекающие на конкурента, но не называет его прямо. Например, в рамках рекламной кампании «Лада Веста» ВАЗ выпустили рекламу со слоганом «Пора расстаться с не-Вестой», предлагающую обменять по схеме «трейд-ин» старые машины на новые. При этом «невеста» была азиаткой — то есть, маркетологи указывали на азиатские автомобили, главные конкуренты отечественных. Дилер «Хендай» не остался в стороне, через некоторое время выпустив рекламу со слоганом «Наши не-Весты не ломаются». Остроумная находка, хотя с этичностью данной рекламы можно поспорить.

Недостоверная.

Или реклама, которая вводит клиентов в заблуждение. Характерный пример — продажа гомеопатических средств с рекламными кампаниями, которые убеждают потребителей в чудесных свойствах «сахарных таблеток». Не единожды бывали ситуации, когда скептики проводили экспертизу, выясняли, что волшебные лекарства — всего лишь пустышки, и вынуждали производителей выплачивать компенсации обманутым клиентам.

Неэтичная.

Это реклама, которая унижает конкретных личностей, организации или социальные группы, очерняет религиозную или национальную символику, имеет в себя элементы расизма, нацизма и т. д. Один из примеров — реклама процессоров «Интел», на которой изображены несколько темнокожих спортсменов в беговой позе и белый мужчина. Подписана реклама была строчкой «Умножай производительность компьютеров. Повышай эффективность сотрудников». Позже «Интел» принесла извинение за расизм.

Есть еще два типажа: первый — когда реклама помещается в сетку теле- или радиовещания без предупреждения о том, что это реклама. И второй — мимикрия, бездумное повторение одними брендами рекламных кампаний других, плагиат и клонирование. Во втором случае недобросовестные на успехе конкурентов.

Виды и признаки ненадлежащей рекламы

Определение, которое можно дать ненадлежащей рекламе, – это такой вид рекламного продукта, который вступает в противоречие с законодательными требованиями. Ненадлежащей по сути является реклама:

• некорректная;
• лживая;
• скрытая;
• запрещенная (по предмету, месту или времени продвижения);
• иная, не соответствующая нормам закона.

По основным признакам, которые приведены в законодательстве, ненадлежащую рекламу можно разделить на три большие группы, каждая из которых недопустима с точки зрения законодательства (ст. 5 Федерального закона «О рекламе»).

Недостоверная реклама

Случается, что информация в рекламе не соответствует действительности: данные искажены, подменены, приукрашены и т.д. На самом деле такой рекламный продукт не должен быть предоставлен потребителю. Узнать его можно по ряду признаков (достаточно даже одного):

1. «Мы лучше, чем вы». Рекламодатель несправедливо утверждает, что его продукт имеет преимущества перед товарами других торговых марок или производителей.

НАПРИМЕР. Запрещается констатировать, что рекламируемый стиральный порошок отстирывает лучше, чем другие конкретные средства, названные «без купюр». Наверняка вы замечали, что в телевизионной рекламе название порошка конкурентов спрятано либо употребляется выражение «другая популярная марка».

2. Неточность, вранье, недоговаривание. Рекламодатель должен быть достоверным в любых характеристиках объекта рекламы:
   составе;
3. свойствах;
4. способе изготовления;
5. сроках службы и годности;
6. назначении;
7. наличии документов, подтверждающих качество;
8. условиях и способах применения;
9. продавце или изготовителе.

НАПРИМЕР. Рекламируя безалкогольное пиво, нельзя упускать информацию, что на самом деле в нем содержится 0,5% алкоголя.

10. «А нету, закончилось!» Нельзя включать в рекламу не соответствующие правде данные о возможности купить данный товар в представленной комплектации, в определенное время или в указанном месте, а также об объеме его производства и/или реализации.

НАПРИМЕР. Чтобы обезопасить себя по этому пункту, рекламщики часто вставляют в текст формулировку по типу «количество товара ограничено».

11. «Подорожало!» Нельзя указывать в рекламе недействующую на момент продажи цену товара, неправдивую информацию о дисконте, возможности льготного приобретения, оплаты частями или в кредит, проведении конкурсов, лотерей, розыгрышей и т.п.

НАПРИМЕР. Если требуется указать конкретную цифру, для снижения рисков недостоверности часто употребляется клише «рекомендованная цена».

12. «Фирма гарантирует». Все обязательства, указываемые в рекламе, должны быть правдивыми и актуальными: доставка, ремонт, замена, обслуживание товара, гарантийный срок обращения и др.
13. «Проверено!» Если объект рекламы проходил официальные испытания и исследования, о чем сообщается в рекламном месседже, то рекламодатель обязан подтвердить такие сведения действительными протоколами.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Привычные в рекламе публичная стирка специально запачканных футболок и скатертей или отмывание грязной посуды двумя типами моющих средств исследованием не является.

14. Авторское право. Не допускается несанкционированное использование объектов исключительной интеллектуальной собственности.
15. «Я так не говорил или говорил, но не так». Для рекламы товаров или услуг нередко привлекаются публичные люди или значимые организации, это допустимо и законно. Но выражать мнение от их лица без их на то согласия или даже ведома либо искажать его – нарушение закона.

НАПРИМЕР. Нельзя вырезать фразу, к примеру, политика из другого контекста и включать ее в текст рекламного ролика.

16. Награды. Если объявляется, что продукт награжден какими-либо поощрениями или знаками отличия, они должны быть действительно присвоены объекту рекламы.
17. Истинные цифры. Недопустимо лгать относительно размеров спроса на объект рекламы.

НАПРИМЕР. Если вы в рекламе услышите утверждение по образцу «90% мамочек выбирают «Хаггис», присмотритесь, мелким шрифтом наверняка будет указано нечто вроде (из 10 опрошенных), иначе реклама может быть признана недостоверной.

Вариантом недостоверной рекламы может быть заведомо ложная – умышленный ввод потребителя в заблуждение.

Признаки неэтичной рекламы

Неэтичная реклама – это вид ненадлежащей рекламы, оскорбляющей чувства части целевой аудитории, содержащей противоречащую общей морали информацию (ст. 8 ФЗ «О рекламе»). К признакам неэтичности в рекламе относятся содержащиеся в ней оскорбления в виде слов, образов, сравнений относительно:

• расы, национальности;
• пола, возраста, здоровья;
• социального положения;
• профессии;
• вероисповедания;
• политических воззрений;
• философских убеждений.

Также неэтичной будет признана реклама, в той или иной мере порочащая:

• объекты культурного достояния (отечественные и общемировые);
• государственную символику, валюту;
• религиозные атрибуты, символы и образы.

Критерий этичности является оценочным, то есть зависимым от субъекта: что для одного приемлемо, для другого может оказаться оскорблением, поэтому оценивается в каждом спорном случае отдельно.

НАПРИМЕР. , производящая спиртные напитки, создала рекламный плакат со слоганом: «На том стояла и стоять будет земля русская». На плакате фоном изображался Санкт-Петербург, над которым вздымались три бутылки с водкой, а рядом стояли люди со стаканами. Плакат был признан неэтичным.

Недобросовестная реклама

Такой считается рекламная продукция, дискредитирующая партнеров, конкурентов, граждан, не пользующихся рекламируемой продукцией, злоупотребляющая доверием или недостаточной осведомленностью. Признаки недобросовестной рекламы указаны в ст. 5 ФЗ «О рекламе».

1. Некорректное сравнение рекламного образца с товарами конкурентов или просто аналогичной продукцией, даже без указания названия торговой марки или производителя.

НАПРИМЕР. Недобросовестной была признана реклама автохолдинга «На голову выше», где машина взлетала над другими, стоящими в ряд авто.

2. Порочащие честь и достоинство либо деловую репутацию конкурента сведения.

Сложно доказать недобросовестность, если такие сравнения поданы в завуалированной, но узнаваемой форме, в виде пародии. НАПРИМЕР. В ролике производителя пельменей хозяйка прогоняла кошку, утащившую пельмень, словами «Дашка, брысь!» – это был намек на конкурента, ­ торговую марку пельменей «Дарья». Признать рекламу недобросовестной не получилось, несмотря на прозрачность намека, так как формальных оскорблений и отсылок к деловой репутации «Дарьи» нет.

3. Рекламируется товар, который запрещено продвигать в это время, в этом месте, этим способом.

НАПРИМЕР. Реклама ряда товаров для неподходящей аудитории, когда детский мультфильм прерывается на рекламу эротического издания.

4. Используются слоган, товарный знак, название, сходные с другими зарегистрированными копирайтами.

Наказание за недобросовестную рекламу

Согласно российскому законодательству недостоверная или представленная с нарушениями правовых норм реклама, должна повлечь за собой ответственность, к которой привлекают владельца и распространителя.

Меры наказания за подобные противоправные деяния определены в ст. 14.3 КоАП РФ.

Разберемся, куда писать жалобу лицу, обнаружившему недобросовестную рекламу. Начиная с 2006 г., каждый гражданин получил право обратиться с претензией на недобросовестного рекламодателя в органы ФАС (антимонопольная служба). В настоящее время для удобства существует несколько способов подачи жалобы:

• Непосредственно при личном визите в отделение;
• Заказным письмом через почту;
• На официальном сайте УФАС;
• Через портал Госуслуги.

Современный рынок перенасыщен рекламой. Зачастую она становится слишком навязчивой и даже те, кто не понес от нее материальные убытки, могут страдать от назойливости рекламных слоганов. Именно поэтому необходимо знать, как защититься в таких случаях от вторжения ненужной информации в свою жизнь.